光明日?qǐng)?bào)2月20日?qǐng)?bào)道，“抄襲剽竊者不應(yīng)成為榜樣!”2020年12月份，近300名知名編劇、導(dǎo)演、作家等發(fā)布聯(lián)名公開(kāi)信或倡議書(shū)，指出屢有抄襲劣跡的編劇、導(dǎo)演(于正、郭敬明)在節(jié)目?jī)?nèi)外進(jìn)行話題炒作，以此追逐點(diǎn)擊率、收視率，呼吁影視從業(yè)者自尊自律、尊重原創(chuàng)，拒絕抄襲、剽竊、融梗，由此引發(fā)了一場(chǎng)尊重版權(quán)、抵制抄襲的討論。

2020年12月底，郭敬明、于正分別就此前的抄襲行為向莊羽、瓊瑤進(jìn)行公開(kāi)道歉，莊羽、瓊瑤分別表示接受道歉并提出相關(guān)倡議。

2021年2月5日，這起“近300名影視從業(yè)者和網(wǎng)絡(luò)作家聯(lián)名抵制抄襲剽竊”事件入選國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的2020年中國(guó)版權(quán)十件大事。

多年前的抄襲事件至今余波未平，讓人不禁感慨社會(huì)上尊重版權(quán)、尊重創(chuàng)作的意識(shí)有了顯著提高。但是，當(dāng)前抄襲事件仍多有發(fā)生，屢屢引發(fā)公眾關(guān)注。到底是故意碰瓷還是無(wú)意中的巧合?亟待揭開(kāi)抄襲事件的面紗，依據(jù)法律來(lái)定分止?fàn)帯?/p>

1.“著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)、不保護(hù)思想”

案例：2006年5月，北京市高級(jí)人民法院作出終審判決，認(rèn)定郭敬明《夢(mèng)里花落知多少》抄襲莊羽《圈里圈外》成立，確認(rèn)該書(shū)有12個(gè)主要情節(jié)與《圈里圈外》雷同，在一般情節(jié)和語(yǔ)句上共有57處雷同，判決郭敬明和涉事出版社賠償莊羽經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元、精神損失費(fèi)1萬(wàn)元，要求郭敬明公開(kāi)道歉，或直接將判決書(shū)內(nèi)容刊登在報(bào)紙上。

改頭換面、人物錯(cuò)位、顛倒順序……在這起案件中，莊羽稱郭敬明剽竊其《圈里圈外》一書(shū)的構(gòu)思、故事線索、部分情節(jié)、語(yǔ)言風(fēng)格等，甚至照搬該書(shū)的片段。如此明目張膽的抄襲大跌公眾的眼鏡，那么，我國(guó)法律對(duì)“抄襲”又是如何規(guī)定的?

據(jù)了解，1990年頒布的著作權(quán)法規(guī)定：剽竊、抄襲他人作品的，屬于侵權(quán)行為。這是著作權(quán)法最早在法律文本中直接使用“抄襲”一詞。1999年，《國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于如何認(rèn)定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)》中指出：“著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念，指將他人作品或者作品的片段竊為己有。”2001年修改著作權(quán)法時(shí)，“抄襲”一詞被刪除。當(dāng)前的著作權(quán)法第52條則規(guī)定“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任”，其中包括“剽竊他人作品的”。

“實(shí)踐中，人們所表述的抄襲，一般來(lái)說(shuō)比著作權(quán)法意義上的抄襲或者剽竊的范圍要廣。”中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教研室主任萬(wàn)勇指出，有時(shí)某人只是使用了他人的“思想”，在日常生活中會(huì)被認(rèn)為是抄襲，但是在著作權(quán)法意義上并不構(gòu)成抄襲。因?yàn)?，著作?quán)法只保護(hù)表達(dá)、不保護(hù)思想，這就是“思想與表達(dá)二分法原則”。

萬(wàn)勇表示，思想一般指創(chuàng)意，表達(dá)一般指文字、色彩、線條等符號(hào)的最終形式。著作權(quán)法之所以采用上述原則，主要是因保護(hù)思想會(huì)限制后來(lái)作者的創(chuàng)作空間，阻礙文化傳播。在文學(xué)作品中，思想與表達(dá)界限的劃分比較復(fù)雜。而文學(xué)作品的表達(dá)不僅表現(xiàn)為文字性的表達(dá)，也包括文字所表述的故事內(nèi)容，但人物設(shè)置及其相互的關(guān)系以及由具體事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序等構(gòu)成的情節(jié)，只有具體到一定程度，反映出作者獨(dú)特的選擇、判斷、取舍，才能成為著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”。

“從抄襲的形式來(lái)看，有原封不動(dòng)或基本原封不動(dòng)地復(fù)制他人作品的行為，一般稱為低級(jí)抄襲;也有經(jīng)改頭換面后將他人的受著作權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)成分竊為己有的行為，一般稱為高級(jí)抄襲。”萬(wàn)勇指出。實(shí)踐中，抄襲根據(jù)不同的表現(xiàn)形式，可能會(huì)侵犯不同的著作權(quán)利。通常，低級(jí)抄襲侵犯復(fù)制權(quán)，高級(jí)抄襲侵犯改編權(quán)。根據(jù)作品的類(lèi)型以及傳播的形式，還可能侵犯攝制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及侵犯署名權(quán)等人身權(quán)。

2.山寨風(fēng)凸顯互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者產(chǎn)權(quán)意識(shí)薄弱

案例：2月2日，網(wǎng)易云音樂(lè)發(fā)文稱酷狗音樂(lè)成立“山寨辦”，存在像素級(jí)抄襲：網(wǎng)易云音樂(lè)上線“一起聽(tīng)”、“云貝推歌”功能后，酷狗音樂(lè)上線了“跟聽(tīng)”和“音樂(lè)推”功能，同時(shí)酷狗音樂(lè)在上述功能中的頁(yè)面樣式以及設(shè)計(jì)與網(wǎng)易云音樂(lè)相近。緊接著，酷狗音樂(lè)曬出多份專(zhuān)利文件進(jìn)行反擊，網(wǎng)易云音樂(lè)則再度發(fā)文怒懟。

網(wǎng)絡(luò)空間中，常可以發(fā)現(xiàn)很多網(wǎng)站、客戶端的功能、界面設(shè)計(jì)等非常相似，一股山寨風(fēng)時(shí)常撲面而來(lái)。

北京市中同律師事務(wù)所律師趙銘此前在接受采訪時(shí)指出，手機(jī)應(yīng)用軟件功能屬于計(jì)算機(jī)軟件中的產(chǎn)品功能設(shè)計(jì)，本質(zhì)上屬于設(shè)計(jì)者的設(shè)計(jì)理念或思想。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第6條“對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”的規(guī)定，著作權(quán)法不保護(hù)產(chǎn)品功能設(shè)計(jì)。

“著作權(quán)法主要保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)作品的表達(dá)。如果某些功能、設(shè)計(jì)符合專(zhuān)利法的保護(hù)要求，可以作為發(fā)明專(zhuān)利、實(shí)用新型專(zhuān)利或外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利獲得保護(hù)。而網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面、客戶端圖標(biāo)可以作為美術(shù)作品獲得保護(hù)。”萬(wàn)勇指出。

“一般來(lái)說(shuō)，創(chuàng)意屬于著作權(quán)法中的‘思想’范疇。當(dāng)然，如果創(chuàng)意的內(nèi)容十分詳細(xì)，也可能屬于表達(dá)，應(yīng)獲得保護(hù)。”萬(wàn)勇表示，要保護(hù)創(chuàng)意、制止抄襲，除了進(jìn)一步提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法治化水平外，也要弘揚(yáng)“保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新”的理念，形成尊重知識(shí)、崇尚創(chuàng)新、誠(chéng)信守法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)文化氛圍。

“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)有著‘眼球效應(yīng)’和‘流量效應(yīng)’的特性，跟風(fēng)盛行和山寨現(xiàn)象凸顯互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)模式下部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從業(yè)者的產(chǎn)權(quán)意識(shí)薄弱，競(jìng)爭(zhēng)秩序亟待規(guī)制。”從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的北京市東城區(qū)人民法院法官高翡說(shuō)。

高翡指出，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者應(yīng)進(jìn)行充分的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，不搞惡意攀附，尋找適合自身的技術(shù)開(kāi)發(fā)策略，通過(guò)核心技術(shù)的創(chuàng)新、更好的用戶體驗(yàn)立于競(jìng)爭(zhēng)不敗之地。此外，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)行業(yè)自律，推進(jìn)行業(yè)規(guī)則的形成，建立起公平有序的行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

3.短視頻著作權(quán)保護(hù)應(yīng)符合作品獨(dú)創(chuàng)性要求

案例：1月24日，一位擁有千萬(wàn)粉絲的“大V”短視頻博主房琪指控另一位博主與其多個(gè)視頻存在“雷同”現(xiàn)象。房琪將兩人的選題、文案、腳本上的相似點(diǎn)進(jìn)行逐一比對(duì)，并曬出自己的創(chuàng)作時(shí)間線，稱對(duì)方的視頻與自己的視頻雷同程度、頻次、時(shí)間跨度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了合理范圍。被指抄襲的博主回應(yīng)稱，其中的兩條短視頻“不存在任何抄襲借鑒”，一些視頻的個(gè)別語(yǔ)句確有雷同情況。

當(dāng)前，短視頻創(chuàng)作正處“風(fēng)口”。與此同時(shí)，短視頻抄襲、盜用等侵權(quán)現(xiàn)象多發(fā)。《2020中國(guó)網(wǎng)絡(luò)短視頻版權(quán)監(jiān)測(cè)報(bào)告》顯示，2019年1月至2020年10月，12426版權(quán)監(jiān)測(cè)中心對(duì)超過(guò)1000萬(wàn)件短視頻進(jìn)行監(jiān)測(cè)，累計(jì)監(jiān)測(cè)到3009.52萬(wàn)條疑似侵權(quán)短視頻。其中，獨(dú)家原創(chuàng)作者被侵權(quán)率高達(dá)92.9%。

“短視頻具有創(chuàng)作門(mén)檻低、錄影時(shí)間短、主題明確、社交性和互動(dòng)性強(qiáng)、便于傳播等特點(diǎn)，有助于公眾的多元化表達(dá)和文化的繁榮。”高翡指出，短視頻要獲得著作權(quán)保護(hù)，應(yīng)符合著作權(quán)法關(guān)于作品的要求，而作品的認(rèn)定關(guān)鍵在于獨(dú)創(chuàng)性的判斷：是否由作者獨(dú)立完成;是否具備“創(chuàng)作性”，即作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)作者的智力創(chuàng)造性。“一般來(lái)說(shuō)，能體現(xiàn)出制作者個(gè)性化的取舍、選擇、安排和設(shè)計(jì)，可認(rèn)定具有創(chuàng)作性。”

司法實(shí)踐中，著作權(quán)侵權(quán)的判定往往遵循“接觸可能+實(shí)質(zhì)性相似”原則。高翡解釋?zhuān)?ldquo;接觸可能”是指被訴侵權(quán)作品的作者有接觸過(guò)原告受著作權(quán)保護(hù)的作品的可能。一般來(lái)說(shuō)，原告需要舉證證明其作品處于可被他人知曉或獲得的狀態(tài)，比如已經(jīng)發(fā)表，或者雖然沒(méi)有發(fā)表過(guò)，但被告確實(shí)有機(jī)會(huì)接觸到作品;“實(shí)質(zhì)性相似”則是指被訴侵權(quán)作品與原作品存在內(nèi)容上的實(shí)質(zhì)性近似，主要是判斷在后作品與在先作品所具有的獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)部分，如在音樂(lè)、演唱、舞蹈動(dòng)作、動(dòng)畫(huà)、文字等方面是否整體構(gòu)成相似。

高翡強(qiáng)調(diào)，根據(jù)“思想與表達(dá)二分法原則”，著作權(quán)法所保護(hù)的是作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而非抽象的思想本身。如果不允許人們自由使用他人的思想，可能造成創(chuàng)作枯竭，阻礙文化傳播。因此主張創(chuàng)作某短視頻的理念或主題被抄襲，一般難以得到支持。“當(dāng)然，未經(jīng)許可完全照搬他人作品、與他人作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似或者未經(jīng)授權(quán)改編他人作品，則可能侵權(quán)。”高翡說(shuō)。

“就抄襲和洗稿問(wèn)題，有些案例是比較清楚的，有些案例比較模糊，究竟是參考還是抄襲，很難達(dá)成共識(shí)。”某短視頻平臺(tái)有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人介紹，平臺(tái)對(duì)此設(shè)置了底線層面的侵權(quán)規(guī)則和引導(dǎo)層面的內(nèi)容規(guī)則。針對(duì)一些原創(chuàng)度不高、但可能也不構(gòu)成侵權(quán)的作品，在推薦機(jī)制上予以限制，以鼓勵(lì)原創(chuàng)。

侵害著作權(quán)糾紛中應(yīng)慎用賠禮道歉

(作者：楊德嘉，系北京市海淀區(qū)人民法院法官)

侵害著作權(quán)糾紛中賠禮道歉的適用問(wèn)題，是一個(gè)平時(shí)大家關(guān)注比較少，但卻引發(fā)過(guò)很多沖突乃至亂象的問(wèn)題。圍繞著“賠禮道歉”的各式訴訟請(qǐng)求，可以說(shuō)是五花八門(mén)，有的甚至讓人啼笑皆非。例如，曾有原告要求被告按照其指定的字體、字號(hào)，在某央媒頭版為其道歉;雙方就免除賠禮道歉責(zé)任進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的也屢見(jiàn)不鮮;更有甚者，曾有原告因賠禮道歉的執(zhí)行而投訴法官，理由是法院指定刊登聲明的媒體收費(fèi)太低，便宜了被告。

表面上看，著作權(quán)法中的賠禮道歉似乎是一種比較和諧、文明、溫柔的責(zé)任形式，但在實(shí)際適用過(guò)程中，卻出現(xiàn)了很大扭曲。那么著作權(quán)糾紛中的賠禮道歉是從何而來(lái)?在司法實(shí)踐中，又應(yīng)當(dāng)如何理解和適用?

從我國(guó)著作權(quán)法的歷史看，賠禮道歉的首次出現(xiàn)是1990年著作權(quán)法中規(guī)定的“公開(kāi)賠禮道歉”，隨后在2001年修訂時(shí)有所調(diào)整，去掉了“公開(kāi)”二字，并一直沿用至今。而放眼域外，很少有國(guó)家和地區(qū)在著作權(quán)法中直接規(guī)定賠禮道歉的救濟(jì)方式。

“只要侵害著作人格權(quán)(發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán))就必須要判道歉”，是現(xiàn)在比較通行的認(rèn)識(shí)。但無(wú)論是在著作權(quán)法及其實(shí)施條例還是司法解釋中，都沒(méi)有明文規(guī)定，那么這是怎么形成的?

筆者以為，這很可能是對(duì)傳統(tǒng)民法領(lǐng)域中侵害人格權(quán)責(zé)任的一種移植，即侵害公民人格權(quán)即判決賠禮道歉。但這種移植的合理性很值得探討。首先，民法中的人格權(quán)因出生而取得，因死亡而消滅，不得讓與和拋棄。而著作權(quán)中人格權(quán)等所有權(quán)項(xiàng)的取得，都是基于作品的創(chuàng)作完成。其次，民法中的侮辱、誹謗等行為往往是直接作用于公民本身，而著作權(quán)法中的侵害行為是直接作用于作品之上，繼而傳導(dǎo)、折射到作者身上的。所以，不能簡(jiǎn)單地得出“侵害著作人格權(quán)也必須賠禮道歉”的結(jié)論。

就原被告而言，雙方對(duì)賠禮道歉的“供與求”也與道歉的本質(zhì)存在著很大偏差甚至背離。對(duì)作出道歉的一方來(lái)說(shuō)，賠禮道歉原本是在認(rèn)識(shí)到自身錯(cuò)誤之后，一種發(fā)自內(nèi)心的自我道德要求和精神解脫需要，而能否實(shí)際獲得對(duì)方諒解、平衡對(duì)方心理，只是一種事后的、附加的效果。事實(shí)上，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)無(wú)論道歉者多么真誠(chéng)，也難以獲得對(duì)方諒解的情形。正由于賠禮道歉的源頭是內(nèi)心情感的表達(dá)，因此自愿和真誠(chéng)這兩個(gè)要素缺一不可，而真實(shí)的感情表達(dá)是無(wú)法通過(guò)法律來(lái)強(qiáng)制的。我們才會(huì)看到，有的被告寧愿多賠償也不道歉，或者寧愿道歉也不賠償?shù)那闆r，而雙方就道歉內(nèi)容字斟句酌、斤斤計(jì)較更是屢見(jiàn)不鮮。

在郭敬明抄襲事件中，雖然其于15年后發(fā)長(zhǎng)文公開(kāi)道歉，但公眾似乎并不買(mǎi)賬。不少人認(rèn)為郭敬明是為了避免經(jīng)濟(jì)利益受損才在重壓之下緊急致歉，目的不純、缺乏誠(chéng)意。這恰恰說(shuō)明，迫于外部壓力或強(qiáng)制措施而作出的賠禮道歉，往往是有形無(wú)實(shí)的，其效果與發(fā)自內(nèi)心的主動(dòng)致歉無(wú)法相比。這也是筆者認(rèn)為賠禮道歉并不適合作為一項(xiàng)法律責(zé)任加以判決和執(zhí)行的重要原因。

從原告的角度來(lái)看，提出道歉的要求大致基于幾種心理：第一種是希望得到真誠(chéng)致歉，撫平精神上的傷害;第二種是利用放棄致歉去換取額外的經(jīng)濟(jì)利益;第三種則不關(guān)心道歉真誠(chéng)與否，要的是道歉的形式和結(jié)果，以獲得道德優(yōu)越感或心理滿足感。盡管我們完全理解第一種心理，但是耗費(fèi)大量精力得到一個(gè)勉強(qiáng)、不悅的結(jié)果，經(jīng)常是得不償失的。至于無(wú)論是把賠禮道歉當(dāng)作擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)利益的杠桿，還是把它當(dāng)作獲取精神勝利感的途徑，恐怕都遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了立法目的。

當(dāng)然，法律有所規(guī)定，法官就不能拒絕適用，但在具體案件中，仍可對(duì)賠禮道歉作出更為適當(dāng)和準(zhǔn)確的把握。首先，判決賠禮道歉應(yīng)以存在過(guò)錯(cuò)為前提，如果最終認(rèn)定被告不存在明顯故意或重大過(guò)失，則無(wú)須道歉。其次，如果被告在訴訟中以口頭、書(shū)面等方式進(jìn)行了致歉，原則上就無(wú)須在判決中再次判令道歉，除非涉案侵權(quán)行為極其惡劣。再次，應(yīng)準(zhǔn)確把握賠禮道歉和消除影響的不同作用，避免把本應(yīng)適用公開(kāi)聲明、消除影響的情況，轉(zhuǎn)而判令賠禮道歉。最后，對(duì)賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)與對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分?？傊?，在適用賠禮道歉時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持的原則是：盡量少用、慎用，堅(jiān)決杜絕濫用。

抄創(chuàng)意是不是抄?從法律視角看山寨現(xiàn)象

(作者：熊文聰，系中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授)

近段時(shí)間以來(lái)，抄襲或山寨他人音樂(lè)編曲、游戲設(shè)計(jì)、電影海報(bào)、卡通人物、小品劇本、商業(yè)標(biāo)識(shí)、包裝裝潢乃至軟件界面的事件屢見(jiàn)報(bào)端，不時(shí)沖上熱搜。在大力加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大環(huán)境下，如何從法律視角解讀這種社會(huì)現(xiàn)象，是一道首先需要回答的問(wèn)題。

筆者多年前曾撰文探討過(guò)肇始于深圳華強(qiáng)北市場(chǎng)的“山寨機(jī)”事件及由此衍生出來(lái)的“山寨文化”。彼時(shí)，“山寨”還只是一個(gè)偏中性的詞語(yǔ)，用來(lái)比喻一種由民間技術(shù)力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)模式，其主要特點(diǎn)為模仿化、快速化、草根化，其中雖有不少涉及侵權(quán)抄襲等違法行為，但也有相當(dāng)一部分是以小博大、薄利多銷(xiāo)及更加貼近市場(chǎng)的模仿式創(chuàng)新。然而，傳媒的力量會(huì)使得事物被快速標(biāo)簽化，“山寨”一詞的含義也逐漸發(fā)生偏離，以至于今天使用時(shí)，已經(jīng)演化成徹頭徹尾的貶義詞，即對(duì)涉嫌侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形象表達(dá)。

相較于“山寨”，“抄襲”一詞在含義上并無(wú)轉(zhuǎn)變，但它同樣不是法律術(shù)語(yǔ)。人們雖然常在日常交談中使用“抄襲”一詞來(lái)描述甚至評(píng)價(jià)一種侵權(quán)行為，卻不知道其在法律上是否必然構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)槠胀ㄈ瞬⒉淮_切了解抄襲侵權(quán)的構(gòu)成要件、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等。當(dāng)然，術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻，這并不是什么大問(wèn)題。但法律的特殊之處就在于，無(wú)論是立法條文還是司法判決，都不僅僅是給法律人看的，還要接受輿論的監(jiān)督與評(píng)價(jià)。二者的結(jié)論并不總是完全一致，甚至可能存在較大距離，這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域顯得更加突出，即社會(huì)大眾依照直覺(jué)和樸素的正義觀認(rèn)為屬于山寨或抄襲的行為，法院卻時(shí)常認(rèn)定不侵權(quán)，或者反之。雖然最終還是法官說(shuō)了算，但如何讓公眾理解和接受其裁判結(jié)論，如何讓晦澀深?yuàn)W的法律術(shù)語(yǔ)、法律規(guī)則通俗易懂、深入人心，也的確是一門(mén)不可不掌握的學(xué)問(wèn)與功課。

以著作權(quán)法為例，實(shí)務(wù)界一種流行的說(shuō)法認(rèn)為，著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象是作品，而作品又是具體的表達(dá)，且根據(jù)“思想與表達(dá)二分法”(即著作權(quán)只保護(hù)具體表達(dá)而不延及抽象思想)，“創(chuàng)意”屬于抽象的思想范疇，故“創(chuàng)意”是不受保護(hù)的，這在某種程度上釋放了“抄創(chuàng)意不是抄”的信號(hào)。很多人對(duì)此嗤之以鼻，但法院卻似乎無(wú)能為力。作品是人為的符號(hào)選擇，而符號(hào)既包括外在的視覺(jué)形象，也包括背后的內(nèi)涵所指，兩者互為表里，不可分離。內(nèi)涵所指雖然相對(duì)比較抽象，但抽象不等于虛無(wú)，只是說(shuō)它需要解讀者的認(rèn)識(shí)、理解和概括，而不是憑空捏造。所以，只要構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，“創(chuàng)意”也是受著作權(quán)法保護(hù)的。

學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，“接觸可能+實(shí)質(zhì)性相似”是侵犯著作權(quán)的構(gòu)成要件。“接觸可能”是一種證明推定，即只要主張受保護(hù)的作品是已經(jīng)公開(kāi)的，且基于生活常理和行業(yè)慣例能夠推知被告有接觸或者獲得該作品的可能性，即滿足此要件。比較難的是“實(shí)質(zhì)性相似”如何認(rèn)定。首先應(yīng)當(dāng)澄清的是，誠(chéng)如前文所言，作品是具有獨(dú)創(chuàng)性的符號(hào)選擇，既包含外在視覺(jué)化的符號(hào)能指，又包含內(nèi)在抽象化的內(nèi)涵所指，故“實(shí)質(zhì)性相似”絕不僅僅限于外在形式上的視覺(jué)比對(duì)。“實(shí)質(zhì)性相似”本質(zhì)上是法律問(wèn)題或價(jià)值判斷問(wèn)題，而非單純的事實(shí)查明及認(rèn)定問(wèn)題。因此，即便是涉案作品所屬領(lǐng)域的技術(shù)專(zhuān)家或行業(yè)機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見(jiàn)，也只能作為“實(shí)質(zhì)性相似”判斷的參考觀點(diǎn)而非起決定性作用的唯一依據(jù)。法官必須在個(gè)案審查中進(jìn)行情境化的多因素綜合考量，即不僅要關(guān)注比照對(duì)象外在形式上的相似程度，還要分析兩者相對(duì)抽象的內(nèi)涵所指(如結(jié)構(gòu)、情節(jié)、主題、思路等)的相似程度;不僅要考察使用者的主觀意圖及過(guò)錯(cuò)大小，更要權(quán)衡經(jīng)改動(dòng)后的被訴侵權(quán)內(nèi)容對(duì)原告作品的市場(chǎng)替代性影響以及這種改動(dòng)的投入成本。這些考量因素看似復(fù)雜多樣，但可以總結(jié)為一種基于審判經(jīng)驗(yàn)而形成的司法直覺(jué)，它與普通公眾所秉持的價(jià)值觀及直覺(jué)雖不能完全畫(huà)等號(hào)，但卻有共通之處。

簡(jiǎn)言之，法律是由各種概念術(shù)語(yǔ)和規(guī)則條文構(gòu)成的，而概念術(shù)語(yǔ)和規(guī)則條文都是價(jià)值觀念和公共選擇的產(chǎn)物，這就使得普通公眾與法律專(zhuān)業(yè)人士的溝通成為可能。法律人需要謹(jǐn)記，是觀念決定了執(zhí)法者會(huì)選擇什么樣的概念、什么樣的規(guī)則，而不是固有的法律概念或規(guī)則限定了我們的觀念。